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:: Responsabilidade civil do construtor: noções básicas

de Marco Antônio Gonçalves Tôrres e Nelson Guedes Ferreira Pinto

A idéia de responsabilidade está ligada, intuitivamente, a uma obrigação e a uma garantia. Responsável é quem tem a obrigação de garantir a qualidade de alguma coisa ou o resultado de uma atuação. A responsabilidade, sem dúvida, tem um alcance expressivo, pois decorre de toda atividade humana. Pode-se citar a responsabilidade penal, moral, profissional, paterna, política etc.

A expressão “responsabilidade civil” restringe esse campo de análise, abrangendo o ramo do direito que trata do chamado “ato ilícito”, isto é, do ato humano que é praticado contra a lei.

A responsabilidade civil pressupõe essencialmente que o ato ilícito tenha colocado de um lado a vítima de um dano e de outro aquele que está obrigado a repará-lo. Na teoria clássica, são requisitos indispensáveis para que haja responsabilidade civil: o dano, o nexo causal e a culpa.
O ato ilícito que não acarreta dano não gera responsabilidade civil -pode gerar outro tipo de responsabilidade, como, por exemplo, a penal; mas sem dano não há dever de reparação e, por conseguinte, não há responsabilidade civil. Deve existir, ainda, relação de causa e efeito entre o dano e o fato que o gerou. O terceiro requisito em geral exigido para haver a obrigação de reparar é que o ato ilícito tenha sido praticado com culpa.

No que diz respeito, especificamente, à responsabilidade do construtor por vícios de construção, dois conjuntos legais devem ser analisados: o Código Civil, que classicamente regulou o assunto, e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.9.90), que mais recentemente passou a dispor sobre o relacionamento construtor/adquirente de imóvel (consumidor).

A regra básica contida no Código Civil é a de seu art. 1245: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.”

Este artigo ainda continua sendo o ponto de partida do estudo da responsabilidade civil do construtor, precisamente por ser o que trata mais especificamente do assunto e até pela polêmica que sua interpretação acarreta.

Numa primeira leitura, é comum entender que a responsabilidade do construtor fica limitada aos defeitos que surgirem nos primeiros cinco anos do término da construção ou da entrega da obra. E essa responsabilidade seria apenas no que dissesse respeito exclusivamente a riscos mais sérios, como o de ruína, pois o artigo estaria assegurando solidez e segurança.

Essa interpretação, no entanto, não prevaleceu. Embora alguns doutrinadores tenham chegado a defender a interpretação restrita do art. 1245, ela acabou sendo ampliada, para abranger, no conceito de segurança e solidez, diversos defeitos de construção.

De acordo com o entendimento doutrinário predominante, a segurança pela qual o construtor fica responsável não se restringe à ausência de possíveis danos provindos de desabamentos ou de queda, por exemplo, de paredes ou tetos. O conceito de segurança inserido na lei não se restringe ao de estabilidade da construção, mas abrange perigo de incêndio, a ocorrência de umidade grave, de infiltrações e de tudo o que possa, geralmente, tornar o imóvel impróprio para o uso. A solidez, sim, tem relação com o que se construiu, ao objeto. A segurança tem como centro o sujeito, embora sua causa esteja na construção. Em resumo, os defeitos alcançados pelo art. 1245 do Código Civil são todos aqueles que, de alguma forma, impedem ou dificultam o uso normal do imóvel.

Diz o Código Civil, vale repetir, que o empreiteiro responde por esses defeitos por cinco anos. Essa questão temporal é o segundo ponto que causou grande polêmica e dificuldade de interpretação, sobretudo pelos próprios construtores. Num primeiro momento também tentou-se restringir a interpretação desse artigo: depois de cinco anos do término da construção, o empreiteiro não teria qualquer responsabilidade sobre os eventuais defeitos relativos à solidez e segurança da obra.

Esse entendimento não prevaleceu. A totalidade dos intérpretes do Código sustenta que o prazo do art. 1245 é de GARANTIA e não de prescrição. Qual a diferença prática entre esses conceitos?

Dá-se a prescrição quando alguém deixa de exercer um direito num determinado período de tempo; é conseqüência da inércia na defesa de um direito. Assim, passado o tempo previsto na lei, sem que o direito seja exercitado, seu titular não mais poderá exercê-lo. Se o prazo legal fosse de prescrição, em cinco anos o comprador ficaria impedido de acionar a construtora por vícios que surgissem na obra. Porém, como o prazo é de garantia, o enfoque da questão muda inteiramente.

Nesse caso, a lei obriga o construtor a garantir, por cinco anos, a segurança e a solidez da obra. Isto significa dizer que o construtor é responsável por todos os defeitos relacionados a segurança e solidez que surgirem nos cinco anos seguintes à conclusão da obra. Surgido o defeito no prazo de cinco anos, o proprietário do imóvel tem o prazo de até 20 anos para acionar o construtor. Quer dizer, o prazo de prescrição é de vinte anos, para todos os defeitos relacionados com a segurança e solidez que surgirem nos cinco anos seguintes ao término da construção.

Vale fazer uma observação. O art. 1245 excepciona a responsabilidade do construtor no caso de segurança do solo “se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”. Mesmo essa exceção vem sendo questionada, em virtude da lei 5.194, de 24.12.66, que regula as profissões de engenheiro e arquiteto, cujo art. 7º inclui diversas atribuições a eles, no que diz respeito ao estudo do solo. Entende-se que não basta ao engenheiro alertar o dono da obra sobre problemas relacionados com o solo. Verificando esses problemas, o engenheiro deve se recusar a executar a obra, sob pena ser responsabilizado caso surjam defeitos decorrentes da má qualidade do solo.

Além de responder pelos defeitos relacionados com a segurança e solidez, o construtor responde ainda pelos chamados vícios redibitórios. O Código Civil trata dessa teoria, que permite a restituição da coisa recebida em virtude de contrato em que ambas as partes tenham assumido obrigações, se a coisa possuir vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor. No que diz respeito à construção civil, a aplicação dessa teoria, na prática, dificilmente é possível, já que a restituição de um apartamento quase nunca pode ser feita. Além disso, não pode ele ser substituído por um outro semelhante.

O Código do Consumidor veio, de uma certa forma, substituir a teoria clássica dos vícios redibitórios, criando regras mais rígidas para responsabilizar os fornecedores de produtos e serviços. A construção está expressamente relacionada, no art. 3º do CDC, entre as atividades que constituem fornecimento de serviços ou produtos. Não importa a forma de execução da construção, se a preço fechado ou a preço de custo. O construtor sempre estará sujeito às normas do CDC.

A grande dificuldade em analisar a questão relativa à garantia dos produtos e serviços está em se interpretar os artigos 12 e 18 do CDC.

O artigo 12 está na seção do CDC denominada “da responsabilidade PELO FATO do produto e do serviço”, e dispõe, de forma resumida, no que interessa especificamente ao construtor, que “o fabricante, o produtor e o construtor respondem, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes do projeto e da construção, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”

Já o art. 18 está na seção denominada “da responsabilidade POR VÍCIO do produto e do serviço”, prevendo, no que interessa ao tema ora desenvolvido, que “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, (…) podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.

A diferenciação entre esses dispositivos tem importância para se determinar os prazos de garantia.

Conforme interpretação majoritária, o art. 12 trata dos chamados vícios de qualidade por insegurança. A interpretação do dispositivo é ampla. Para a corrente majoritária, esse artigo permite a reparação não só dos danos patrimoniais e morais sofridos pelo consumidor, mas também aqueles causados no próprio bem de consumo defeituoso. O vício de qualidade em uma construção pode decorrer não só da má técnica utilizada, como ainda da aplicação de um produto defeituoso fabricado por terceiro. Como o construtor é responsável por tudo o que agrega à sua construção, sua responsabilidade inclui os produtos e serviços nela aplicados (art. 25, § 2º). É claro que essa solução não afasta a responsabilidade do real causador do defeito. Tanto o construtor, como o fabricante do produto aplicado na obra, são solidariamente responsáveis pela reparação do dano. O consumidor poderá reclamar tanto de um, quanto de outro. Já o construtor, se acionado diretamente, poderá chamar ao processo o fabricante. Se o construtor for condenado, será ressarcido pelo fabricante.

A grande modificação estabelecida pelo CDC foi afastar a necessidade de prova de culpa, para que o fornecedor seja responsabilizado. Assim, um requisito clássico da responsabilidade civil foi eliminado no caso de relação de consumo. O fornecedor, pelo simples fato de fornecer um bem ou serviço, é responsável pela utilidade do bem, sem que precise ter agido com culpa.

A lei prevê três únicos casos de exclusão de responsabilidade, desde que o construtor prove: a) que não colocou o produto no mercado; b) que, embora tenha colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Sobre essa última causa de exclusão, vale observar: terceiro não é o fornecedor de algum material para a obra. Para a lei, é considerado terceiro alguém que seja alheio à relação de consumo e deu causa ao dano (por exemplo: o transportador contratado pelo consumidor; um empregado do próprio consumidor). Compete ao fornecedor provar tanto a culpa do consumidor, quanto do terceiro.

Embora o CDC não mencione o caso fortuito ou a força maior, estes conceitos do Código Civil permanecem aplicáveis às relações de consumo, exonerando de responsabilidade o fornecedor.
O art. 18 aborda os vícios de qualidade por inadequação e os vícios de quantidade. Tais vícios, como a própria expressão diz, são os que tornam os bens inadequados ao consumo ou ao seu uso pelo consumidor.

Teoricamente a distinção entre o disposto no art. 12 e o art. 18 seriam estas: a) o regime do art. 12 não tem como objetivo alcançar apenas os bens defeituosos, mas também os que oferecem insegurança, insegurança essa mais acentuada, isto é, aqueles que têm a capacidade de causar danos pessoais às propriedades, em oposição àqueles que causam danos meramente econômicos, que seria o caso do art. 18; b) no regime do art. 12, a responsabilidade do fornecedor ocorre sem a necessidade de prova de culpa; já no caso do art. 18 existe uma verdadeira presunção de culpa; c) para o art. 18, é necessária a existência de um vínculo original entre a vítima e seu fornecedor; esse vínculo não é necessário no caso do art. 12.

Na prática, contudo, não há distinção entre os dispositivos. Na verdade, um complementa o outro. O art. 12 permite que o consumidor postule somente a reparação dos danos que sofreu em razão do dito “acidente de consumo”; o art. 18 admite que o consumidor requeira a substituição das partes viciadas ou do produto inteiro, abatimento do preço, restituição da quantia paga, complementação do peso ou medida, reexecução do serviço.

O próprio CDC estabelece prazos para o consumidor reclamar pelos vícios dos serviços ou bens fornecidos. Esse prazo será de 30 dias, no caso de fornecimento de serviço e de produto não durável; de 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto durável, como é o caso dos imóveis. Sendo os vícios aparentes ou de fácil constatação, o prazo começa a ser contado a partir da data da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços Se o vício for oculto, o prazo para reclamar inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, §§ 1º e 3º).

Vício aparente, como o próprio nome diz, é aquele que se visualiza de imediato, sem necessidade de qualquer outra análise ou teste; vício de fácil constatação exige ao menos o teste ou uso do bem, para ser constatado; vício oculto é aquele que só se consegue detectar com conhecimento técnico especializado ou com maior esforço físico ou mental.

A definição de vício oculto é mais difícil, por ser grande a variedade de hipóteses. Observe-se que o vício será oculto, mesmo que seu efeito seja aparente. Exemplificando: uma trinca na parede é visível. O prazo de responsabilidade do construtor permanecerá até que seja apurada a causa da trinca, isto é, a partir do momento em que ficar evidenciado o motivo do defeito. A apuração de responsabilidade por vícios ocultos será sempre tormentosa e casuística. Não há como estabelecer critérios rígidos ou precisos para sua conceituação e apuração.

A contagem desses prazos pode ser impedida por dois motivos. O primeiro, é a reclamação do consumidor ao fornecedor. Essa reclamação deve ser comprovadamente feita, para ter conseqüências. Tendo em vista a obrigação solidária, a comunicação feita a um fornecedor atinge a contagem do prazo no que diz respeito a todos os demais.

O prazo não volta a correr enquanto não houver resposta negativa do fornecedor. Quer dizer, enquanto o fornecedor não responder ao consumidor, informando-lhe claramente que não vai atender o seu pedido, o prazo de reclamação não volta a correr.

O segundo motivo que permite a obstação da contagem do prazo é a instauração de inquérito civil pelo Ministério Público. Enquanto não terminado o inquérito o prazo não volta a ser contado.

Nenhum dos direitos assegurados ao consumidor pode ser alterado por cláusulas contratuais. O artigo 25 veda, expressamente, qualquer estipulação contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. No mesmo sentido, o art. 51, I, do CDC, prescreve que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Além disso, o inciso III do mesmo artigo considera nulas de pleno direito as cláusulas que transfiram responsabilidade a terceiros.
Por fim, merece menção o art. 27, segundo o qual prescreve em 5 anos a pretensão à reparação POR FATO do produto ou do serviço prevista no art. 12 – já comentado acima -, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. O artigo 27 disciplina o prazo para se pedir a reparação por acidentes causados por defeitos dos produtos ou serviços.

Para sistematizar a questão dos prazos, observe-se o seguinte: a) aplica-se o art. 26 do CDC no caso de vícios aparentes, de fácil constatação ou ocultos; b) aplica-se o art. 27 do CDC, no caso de acidentes oriundos de defeitos; c) aplica-se o art. 1.245 (cinco anos de garantia), combinado com o art. 177 (vinte anos de prescrição), do Código Civil, para todos os demais casos.
* Advogados especialistas
Palestra proferida no VI SIMEAP : DANOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL – RESPONSABILIDADES DO CONSTRUTOR, DO USUÁRIO, PRAZOS E GARANTIAS – outubro de 2000

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